深圳刑事律师：我们离刑事法治国的目标还有多远？专业刑事律师文库

 普罗米修律师事务所 普罗权彰律师团队  黄军明

       结束了一天的庭审，这是一个刑事辩护案件庭审，控辩双方尚未进入法庭辨论阶段，仅就证据的三性已经进行了一场鏖战，公诉人针对纷繁复杂的证据打出了一套迷踪拳。整个案件，涉及的证据种类涵盖了刑诉法规定的各种证据类型，可转化为A4纸规格的书面证据多达几千页，卷踪几十本，还有数千GB的电子数据。但公诉人在举证时打乱顺序，举证顺序与庭前阅卷的证据排列完全不符合，让辩护人不明就里，不知所踪。后来在我的强烈、反复要求之下，要求单个证据分别、逐个在法庭出示，公诉人才给出一套之前准备好的举证提纲给我（给我之后，我才发现原来合议庭法官手头上早已经人手一册，看来体制内外还真的是内外有别啊）。粗看公诉人提供的举证提纲，也有点难于理解其举证思路，即使按提纲的顺序也难于明白其举证逻辑，难道基础逻辑学不是一个系统？）。

      令我感受最深的倒不是公诉人的迷踪拳，这我早已经在庭前准备中有了心理准备，一套迷踪拳并未真正让我找不着方向。反而是审判长在我质证过程中的发言表现出“朴素”的“爱国”情绪令我咋舌。证据中涉及数份侦查机关利用远程勘查手段提取的位于国外的服务器中的电子数据，但是该数据的勘查和提取并未向服务器所在国履行国际刑事司法协助程序，未取得服务器所在国的同意。我在质证中提出该证据提取的合法性质疑，该证据的获取违反了我国2018年10月26日生效的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的规定，根据该法第二章第一节“向外国请求刑事司法协助”、第四章第一节“向外国请求调查取证”的规定履行相应的程序，向设在国外的服务器采取刑事措施需向所在国履行司法协助程序，因而相应证据的合法性存疑，不具有证据资格。《国际刑事司法协助法》是我国最高权力机关的立法，相关规定所遵循的网络空间主权原则是我国的一贯主张，符合我国《国家安全法》、《网络安全法》所在“网络空间主权”原则的一贯性。

      凭心而论，关于对域外空间电子数据的取证行为在实践中几乎很少向所在国履行司法协助程序，但法律规定与下位法（司法解释和部门规则）的冲突是明显的，我国关于涉及境外服务器电子数据勘查的规定，一直遵循的是两高一部的相关规定，相关规定并未对位于境外的服务器的电子数据的勘查作规定，不知是刻意还是无意留下的空白。但在《中华人民共和国国际刑事司法协助法》于2018年10月生效后，对境外证据的取证必须履行法定的取证程序。对于该质证意见是否应该得到采信，我并不抱太大的希望。但令我诧异的是案件审判长在庭后对该意见表达出的态度，审判长认为如果按质证意见，对设在国外的服务器进行取证是需要履行刑事司法协助程序，那我国的司法管辖主权如何体现？国家利益如何体现？我提醒道，《中华人民共和国国际刑事司法协助法》是一部由全国人大常委会通过的国内立法，是需要给予尊重和恪守的。审判长回应道：没有司法主权，我们如何维护国家利益？这个意见如果流传出去，有可能会被网民的口水淹死！

      我突然之间觉得无奈与无助，一个资深审判长，居然对于法律明文规定的认识居然是这样的！在他的心目中，法律的明文规定难道仅是一张纸？法律规定所蕴涵的立法精神与其心目中的“国家利益”相冲突时法律需要让路？在提倡建设法治国家的口头多年以后，还存在与法治相冲突的“义和团”式的“质朴”情感，动辄以“国家利益”之功利作为考虑问题的出发点，不顾法律的明文规定，并且居然还是手握刑事审判大权的法官的自发思维。我们需要反思的是，如果在刑事审判中以“国家利益”为重，并且以此为考虑问题的出发点，我们何时才能真正实现刑事法治国的目标。因为现代文明国家的刑罚机制下，刑法的规定本应就是对于国家机器在什么时候可以对公民及社会组织科于刑罚进行规定，应该体现国家公权力与公民（社会组织）私权利的平衡，基于此衍生出刑法的谦抑性和刑罚的比例原则，在刑事司法工作中必须遵循无罪推定、证据裁判、平等适用法律和程序公正的基本原则。而如果以功利的“国家利益”为考虑问题的出发点，前述所有原则都有可能为此而让位，形同虚设，导致刑事司法中重打击、轻人权保障的错误倾向滥觞。

      近两年以来，以最高检张军检察长为代表的一些刑事司法新理念已经成为一股新风，两高为此出台不少符合刑事法治要求的新规定，为推动刑事司法文明指明了方向提供了规范。但途法不足于自行，法律的实施离不开具体的司法者的身体力行，但是从具体理念来看，我们离刑事法治国应有的刑事司法文明相距甚远。法律职业共同体的后浪们，努力奔涌吧！

                                 2020年5月15日于临贺返深高铁

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