企业复工复产寻求资金脱困时需要注意避开的刑事雷区（一） ——集资（吸收存款）
我国疫情缓解后，各地区企业逐渐都开始复工复产。根据最近我国统计部门发布的一季度经济指数，我国各地区经济均受到此次疫情的严重影响，除了西藏外全国各省、市、自治区均呈负增长状态。在严峻经济形势下，许多企业复工复产也面临着各种困难，其中资金短缺算是迫切需要解决的问题之一！为了解决资金缺口，许多企业也是想尽各种办法，在解决这一问题的过程中，有些企业可能存在一些违反法律规定的行为，并且其自身都没意识到这些行为是违法的，甚至可能是构成刑事犯罪的！本文要谈的就是企业集资（吸收存款）的行为。
企业在缺乏资金时往往会采取各种办法渡过难关，我们也经常可以听到某些企业向社会集资的消息，但许多企业经营人员可能根本就没有意识到向他人借钱并且支付利息这样的行为也可能会涉嫌刑事犯罪！在我国，从事吸收公众存款业务必须经过中国人民银行批准，否则就可能被认定为非法金融行为。根据我国《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
这里关键在于非法吸收公众存款行为或者变相非法吸收公众存款行为的认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
在司法实践当中，直接明确吸收存款并许以利息的行为较为少见，更多的是以合法形式掩盖其非法目的。笔者在办案过程中接触过多起“非吸”案件，在这些案件中无一例外均是以一个“项目”的名义进行包装，进而达到吸收存款的目的。比较常见的情况是涉案公司开发手机APP，通过该APP投资注册会员，以投资平台业务、实体店、消费返积分等固定回报方式向社会不特定人员吸收资金。这种行为虽然是以投资的名义出现，但行为人在收到这种投资款时所支付的对价却并不是（真正意义上的）股份或者股权，而是各种形式的返利（利息）。许多企业主可能以为自己借钱也支付了对价，所以根本想不到自己这种行为会违反法律。实际上其行为违反了国家金融管理法规，扰乱了金融秩序。这种行为对于存款的公众和吸收存款的企业而言都有巨大经济风险。笔者所接触到的几起“非吸”案件，其案发无一例外均源于存款公众无法从原来提款平台提现导致众多公众报警所致。这些企业既然要吸收社会上不特定公众来存款，其前期就必然需要有良好的信誉，使公众能够随时（或定期）提款，其高额返利（利息）就必须按时支付，这对于企业而言本身就是非常大的负担。一旦企业投资失败而无法支付公众返利（利息），甚至于无法返还公众本金，则各种社会矛盾都将引发。在司法实践中，甚至于有些企业其吸收公众存款的主要目的根本就不是主要用来投资，而是用于其他用途，其风险对于双方而言可想而知，尤其是“投资者”，很可能血本无归（当然，这就涉及到笔者要在下文中提到的另一个罪名——集资诈骗罪）！
对于吸收公众存款的案件，有必要对涉及到该行为的另一个罪名进行介绍——集资诈骗罪！我国《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。显然，非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在。
笔者认为，使用诈骗方法非法集资与使用欺骗方法非法集资是不同的，最大的不同在于是否具有非法占有目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为"以非法占有为目的": (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的; (二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的; (三)携带集资款逃匿的; (四)将集资款用于违法犯罪活动的; (五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的; (六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的; (七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的; (八)其他可以认定非法占有目的的情形。如若行为人在吸收公众存款时使用了欺骗手法，但其目的不在于非法占有公众的“投资款”，而在于骗取他人信任进而“投资”，则不宜认定为集资诈骗行为。对于非法占有目的，应当坚持主客观相统一原则来认定。司法实践当中，笔者偶尔也遇到过办案人员单纯根据行为人造成的损失结果来推定行为人具有非法占有目的，这也是不妥的。实际上，行为人在获取资金后，可能因为各种意志以外的原因导致无法偿还“投资人”的“投资”，其并没有非法占有目的。例如：经营不善、市场风险等。
根据笔者所接触过的多起“非吸”或集资诈骗案件来看，这类案件往往嫌疑人或被告人不止一人，涉案人数往往较多。在这些人当中，其各自主观目的也很有可能各不相同，因此也应该对这些人是否具有非法占有目的进行区分。例如：1、行为人在多个“项目”中非法集资，其中部分“项目”的非法集资行为具有非法占有目的，对涉及该部分集资款的非法集资行为就应该以集资诈骗罪定罪处罚，对于其他不具有非法占有目的“项目”的非法集资行为，则宜以非法吸收公众存款罪定罪处罚，二罪数罪并罚。2、在同一个“项目”的非法集资行为过程中，部分行为人产生非法占有目的，另一部分人并未有非法占有目的，则在定罪量刑时应对这两类人予以区分，分别以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪定罪处罚。