深圳律师：直播带货乱象背后的法律问题
普罗米修律师事务所 普罗权彰律师团队
双11购物狂欢节在即，电商平台正在开足马力加紧宣传，各大明星也纷纷加入主播行列为平台站台打广告，直播带货呈现出一派欣欣向荣的景象。目前电商平台主播带货成交额动则数十亿元，确实带动了消费，但是人们仍不免疑惑：货物真的就这么好卖？钱真的就这么好赚？漂亮数据的背后是否存在着虚假繁荣，则需要我们予以警惕！
受今年疫情影响，众多商家生意受到严重冲击，在这种背景下，网络主播异军突起，通过网络主播直播带货成为商家拓展销路的重要手段。当下网上直播带货现象已经非常普遍，甚至我们在路边散步都能看到路边地摊商家正在进行网络直播销售货物。我们应当承认这种销售模式的优势，绝大多数主播也凭借着自己的网络人气帮助商家开拓了货物的销路，但作为一个新兴行业，这个行业当中也确实存在着诸多乱象。
比如被吊销生产许可证的企业继续通过直播售卖产品，“三无”产品摇身变成“网红爆款”，“刷单”“买粉”成为业内潜规则等等。这里面，有的属于道德范畴，有的属于民事、行政法律调整的范畴，而有的则需要刑事法律来调整。本文将对这个新兴行业中所存在的各种乱象进行法律解读。
一、网络主播
“直播带货”是指主播自主或受品牌方的委托通过直播的方式，向消费者推荐商品或者服务，并提供购买链接的行为。显然，这里存在发布广告行为。如果主播自己就是产品商家，则还存在着销售行为。根据《广告法》第三十八条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”
由于直播带货的主播与传统明星代言似乎有些不同，关于主播是否属于广告代言人，有不同意见。但笔者认为，在直播带货过程中，商家向网络主播支付服务费用，让主播们以自己的名义或者形象，通过其影响力向消费者推荐商品、服务，本质是一种商业广告活动，主播符合《广告法》中对“广告代言人”的定义：即指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
司法实践中，许多明星为了规避广告代言人身份，避免可能出现与商家承担连带责任的情况，出现了诸如“明星推荐官”“首席体验官”等称谓，其实质还是广告代言人。有观点认为，明星（主播）直播带货过程中，其身份不仅仅是广告代言人，还符合广告经营者的身份。
根据《广告法》规定，广告代言人只是将自己的商业形象租售给广告主和广告经营者，其对广告的产生与否并不产生支配作用。《广告法》第二条规定：广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。当下网络主播在直播平台上所有直播内容由其控制和产生，主播以直播的方式进行商业推广并赚取相关费用，其身份更符合广告经营者的定义。无论主播是广告代言人身份，或者其他广告身份，都必须依据事实来做宣传，目前的直播带货，就存在少数主播对产品的宣传与实际情况存在差距的情况。这种不规范的行为除了可能侵害消费者的权益之外，对其自身也存在巨大法律风险，包括刑事责任风险！
（一）虚假宣传
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依据《广告法》第五十六条规定，网络主播直播带货时，在明知或应知推销产品或服务有质量问题、涉嫌虚假广告，仍作为广告经营者、发布者或代言人，造成消费者损害情形下，应与广告主承担连带责任。特别是关乎消费者生命健康产品的虚假广告，如食品、保健品等，如果给消费者造成损害，无论是广告经营者、发布者还是代言人，都应与广告主承担连带民事责任。如果带货主播的行为涉及故意销售假冒产品，还可能被追究刑事责任。比如：若主播存在无中生有、夸大其词等行为，可能会被适用《刑法》第222条以“虚假广告罪”追究其刑事责任。如果主播明知商家制假贩假依然提供广告服务的，可能会被认定为“生产、销售伪劣商品罪”的共犯。
（二）生产、销售伪劣产品犯罪
实践中，有些网络主播自己就是商家。这种情况下，主播带货除了是广告行为，还是销售行为，此时主播就应当对产品质量负责。若销售的产品存在严重质量问题，就可能构成生产、销售伪劣商品罪。
（三）网络诈骗
司法实践中，在直播带货过程中发生的诈骗行为主要存在于主播自主带货过程中，即主播自己就是商家。虽然诈骗行为是通过网络直播带货来实施，与传统诈骗情景有些不同，但其仍然离不开虚构事实、隐瞒真相的特点。笔者认为，在网络直播带货过程中所实施的诈骗行为针对的是某一类群体，犯罪分子往往会对针对特定群体对自己事先进行“包装”，而传统诈骗行为则主要针对某个个人。
比如：稍早前，抖音上的“假靳东“欺诈中老年人的消息闹得沸沸扬扬。有媒体调查发现，在抖音等各大短视频平台，“明星高仿号”屡见不鲜。很多骗子用这些高仿号在直播间，售卖三无产品。这种欺诈行为已经成为一条成熟的产业链，专门掏空中老年人的钱包。高仿明星号都会避开流量小鲜肉，因为小鲜肉们粉丝群体年轻，容易发现这是虚假账号。但像靳东、董卿、王志文等中老年人熟知的明星粉丝群体年龄都偏大，更容易上当受骗。
二、商家
商家利用网络主播推荐向消费者销售产品的行为与消费者之间形成买卖合同，应当严格按照合同法、消费者权益保护法、食品安全法等法律法规的规定销售商品、提供服务。司法实践中，商家存在的问题主要集中在对消费者实施欺诈/诈骗行为，或者产品质量不过关。
（一）欺诈/诈骗
若商家在销售产品过程中存在欺诈行为，依据《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。
法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”司法实践中，许多商家的行为在民事法律上构成欺诈，其实还触犯了《刑法》。例如：李某桥通过网络直播带货实施诈骗行为，深圳龙岗警方于2020年8月31日将其抓获。其所实施的其中一项诈骗行为就是其将批发的一批单价才1.2元的劣质手环，用网上精美的智能手环图片在直播中宣传，最后以298元的价格将手环“促销”出去。
（二）生产、销售伪劣产品犯罪
网络直播带货最大的卖点是“价格便宜”，但消费者最大的担忧则是商品质量。俗话说一分钱一分货，网络直播带货活动的退货率居高不下，根源也就在于质量常常不符合要求。因此，若商家货物系伪劣产品，有可能构成生产、销售伪劣产品罪。有些商家销售自行生产的不符合产品质量要求的护肤品、“纯中药减肥胶囊”等，可能构成生产、销售假药罪。在食品安全领域，依据《食品安全法》第一百四十八条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”《刑法》则在第一百四十三条、第一百四十四条分别规定生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒有害食品罪对此进行规制。
除了质量问题，商家还存在销售假冒品牌商品的行为。依据《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，就可构成销售假冒注册商标的商品罪。
三、平台
网络直播平台必须依靠流量生存，而网络主播直播带货行为必须要借助网络直播平台才能实施，二者是一种相互依存的关系，但直播平台对平台的运营具有管理的职责。笔者参考华东政法大学刘宪权教授的观点并结合自己的理解进行归纳认为，根据直播平台获取利益方式的不同，其管理的注意义务也应当具有差别。
（一）平台消极履行管理义务
平台本身只是一个中性的帮助行为，如若直播平台只是收取正常服务费用，依靠流量获取利益，则只需尽到普通注意义务即可。当主播在直播带货过程中存在违法犯罪行为被举报或被发现，直播平台应当及时采取相应措施予以应对。如果平台明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供相关技术支持和帮助，依据《刑法》第二百八十七条之二规定，平台及相关责任人可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
（二）平台积极参与商家、主播共同犯罪
司法实践中，不同网络直播平台对于利益的获取不尽相同。有的平台凭借流量获取利益，有的平台则参与直播带货的利益分成。按照刘宪权教授的观点，如若是后者，则平台应当尽的注意义务要比前者高，此时若直播带货过程中存在违法犯罪行为，平台若明知却未采取措施予以制止，则可能会被认定为具有主观上的共同故意，可能被按照共犯来追究平台及相关责任人的刑事责任。
四、结语
当下双11购物狂欢节即将来临，电商平台正在开足马力进行宣传，各大明星主播纷纷亮相。客观来讲，网络直播带货带动了产品的销售，但由于属于新生事物，行业乱象也层出不穷。除了直播过程中时常发生侵害消费者利益的情况之外，实际上商家、主播、平台之间也存在许多乱象需要规制。例如：少数主播在直播带货过程中对粉丝、观众数量进行造假，吸引商家与其合作。待商家与其合作后，由于无法正常达到商家预期目标，于是就存在虚假销售，在达到商家要求后顺利获取利益。
在直播带货结束后，大量退货随之发生！这个新兴行业确实能够有效拉动国民消费，笔者也非常欣喜看到这样一个新兴行业的产生，但若不对其进行必要规制，行业乱象必会反噬这个行业。国家相关部门已经认识到该行业存在的各种乱象，陆陆续续出台了许多文件，笔者相信存在的这些问题今后必定可以得到有序的规制。
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深圳律师
王毅律师
广东普罗米修律师事务所执业律师；
专注于刑事辩护和民商事领域的案件代理
经手案件上百起，案件经验丰富获得当事人充分认可
