在建设工程施工中，普遍存在拥有相应劳务承包资质的施工企业，将其承接的工程分包给“包工头”，并由“包工头”自行组织相应的班组提供劳务的情况。这里所讲的“包工头”，在建筑业内一般指不具备用工主体资格的自然人。笔者在实务中发现不少施工企业认为在该模式下是由“包工头”自行组织、管理建筑工人，其可以因此规避用工的风险，高枕无忧。鉴于此，本文结合相关典型案例，尝试分析此种用工模式给建筑施工企业所带来的法律风险，并提出相关建议。
风险点一：工人出现伤亡事故，施工企业承担用工主体责任？
上诉人（原审第三人）：佛山市建力建筑工程劳务有限公司
被上诉人（原审原告）：罗玉洪
原审被告：广东水电二局股份有限公司
原审被告：广东水电二局股份有限公司佛山分公司
原审被告：雷全
案件概述：广东水电二局股份有限公司广东水电二局股份有限公司佛山分公司将工程发包给佛山市建力建筑工程劳务有限公司，佛山市建力建筑工程劳务有限公司又与“包工头”雷全签订了《铁工班组承包协议》，将工程分包给雷全，雷全雇请了罗玉洪等人进行具体施工，罗玉洪在工程施工中受伤。
二审法院认为（节选）：本案属劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案二审时的争议焦点为：建力公司是否需向罗玉洪支付非法用工的一次性赔偿金。本案中，水电二局公司、水电二局分公司将工程发包给建力公司，建力公司又与雷全签订了《铁工班组承包协议》，将工程分包给了不具备施工资质的雷全，雷全雇请了罗玉洪等人进行具体施工。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（一）、（二）、（六）项的规定，建力公司与雷全之间形成了违法分包关系。由于雷全雇佣罗洪玉进行具体施工系因建力公司与雷全之间的违法分包关系而形成的，而雷全不具备建筑工地的用工主体资格，故罗玉洪主张建力公司应承担非法用工主体责任的诉讼请求符合相关法律的规定，建力公司关于其无需承担非法用工法律责任的主张不能成立，本院不予支持。
风险点二：“包工头”拖欠工人工资，由施工企业垫付
典型案例：佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初83号
原告：梅支红（工人）
被告：河南派普建工集团有限公司（工程总承包公司）
被告：郑州东盛建筑劳务有限公司（施工企业）
第三人：杨成林（包工头）
法院认为（节选）：因郑州东盛建筑劳务有限公司将木工施工工作发包给不具备用人单位资格的杨成林个人承包，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，虽然原告在诉讼中表示对杨成林不提出诉讼请求，但原告要求郑州东盛建筑劳务有限公司支付拖欠工资的责任有依据。
诉讼中，原告提供的考勤登记卡载明杨成林签名捺印确认欠原告2018年3月至2018年6月10日工资24500元。因郑州东盛建筑劳务有限公司不到庭参加诉讼，而且不提供支付原告工资的证据，根据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条、第三十七条第四款、第四十八条的规定，对杨成林欠原告工资的事实，本院予以认定，郑州东盛建筑劳务有限公司应承担垫付拖欠工资的义务。
律师点评
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
建筑施工企业将工程分包给“包工头”，即不具备用工主体资格的自然人，一旦出现工人伤亡事故，施工企业应承担用工主体责任，支付相应的工伤保险待遇或者人身损害赔偿。在笔者检索的相关案例中，甚至有个别法院将该条所述的“用工主体责任”认定为施工企业与工人成立劳动关系，从而认定施工企业还须承担未签劳动合同支付双倍工资等更多的用工责任。
《广东省工资支付条例》第三十七条规定：
建设单位(业主)未按照合同约定拨付或者结清工程款,致使施工单位拖欠劳动者工资的,人力资源社会保障部门可以责令建设单位(业主)先行垫付劳动者工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。
分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的,分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资,垫付部分抵扣工程款。
分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的,由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。
包工头拖欠工人工资，作为违法分包的施工企业，应垫付工人工资，而作为合法分包的发包人，仅在未结清工程款额度内先行垫付工资，垫付部分可抵扣工程款。该条规定意在惩罚建筑行业普遍存在的违法分包行为，因此，即使违法分包的施工企业已支付包工头全部工程款，仍应垫付包工头欠付的工人工资，这无疑给现金流需求较大的施工企业带来沉重的负担。
律师建议
作为建筑施工企业应清晰认识到我国建筑行业法律法规日渐完善、行业用工逐渐规范化的大趋势，特别是已于2020年5月1日起正式实施的《保障农民工工资支付条例》，其中对于工人进场实名登记制度、农民工工资专户制度、总包代发工资制度等，均体现了国家在惩治行业乱象，规范建筑市场的决心。
因此，建筑施工企业在日常经营管理中，各类合同的签订、现场安全措施、工资发放制度等各方面应听取顾问律师的意见和建议，做到依法依规，严控法律风险，防患于未然。在出现伤亡事故、拖欠工资等用工纠纷时，尽早聘请专业律师介入处理，避免遭受更大的损失。
郑重驯律师
广东普罗米修律师事务所执业律师；
深圳市律师协会会员；
毕业于西南政法大学；
处理了大量民商事纠纷，包括金融借款合同纠纷、装修装饰合同纠纷、财产损害赔偿纠纷、变更公司登记纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷等等。
亦承办多起刑事案件辩护工作，案涉罪名包括非法制造注册商标罪、危险驾驶罪等等，获得了案件当事人普遍的认可和好评。
目前担任深圳市5家企业常年法律顾问，顾问单位所属行业包括建筑业、零售业、制造业等，在企业日常合规审查、规章制度设计、突发情况处置、企业相关诉讼代理等方面为顾问单位全面防控法律风险，维护合法权益，取得了良好的效果。
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