深圳专注刑事辩护律师黄军明：故意犯罪的认识要素在辩护中的运用
普罗米修律所 普罗权彰律师团 黄军明律师
刑法第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。
根据该条规定，故意犯罪之行为人在主观方面应该持“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”的状态。前述规定对辩护人而言，其意义在于，如果可以论证行为人在主观方面不属前述状态的，则该行为不符合故意犯罪应有之主观态度，不能认定行为人构成所指控之故意犯罪。前述道理貌似简单，但其文字表达过于隐晦，外延并不太清晰，颇令人费解。
笔者认为，结合故意犯罪之主观意志因素之表现形式为希望或者放任，故意犯罪行为人在思想认识上对其行为的犯罪属性（类似于犯罪要件，目前主流为四要件论，笔者亦持此观点，此处犯罪属性之外延比四要件要宽，指与故意犯罪相关的性质特征）应具有一定的认识。由此衍生出新的问题是，鉴于行为的犯罪属性的内涵丰富、外延宽广，故意犯罪行为人对故意犯罪行为的犯罪属性的认识因素究竟应该包括哪些方面，是否存在某些特定的领域、范畴可以作为判断行为人主观状态的依据（即认定行为人是否符合故意犯罪的主观方面的必要而非充分条件，亦可理解为判断行为人在主观方面并非持犯罪故意之状态的充分条件）？
对于前述问题，赵秉志教授认为可以从以下几个方面进行分解（见《刑法总则要论》，中国法制出版社，2010年1月版，第290—301页）：
一、犯罪主体不是犯罪故意的认识内容；
二、犯罪客体不是故意犯罪行为人应当认识的内容，但危害行为和犯罪对象的性质（在存在犯罪对象的犯罪中）是故意犯罪行为人应当认识的内容；
三、危害结果是故意犯罪行为人的认识内容；
四、社会危害性认识及行为违法性认识二者之中的一个必然属于故意犯罪行为人的认识内容；
五、间接故意犯罪中，行为人对危害结果可能发生属于其认识内容。
归纳赵秉志教授对故意犯罪行为人对其行为应该具有的认识内容的论述，在犯罪人的主观状态方面可以为控方指控被告人构成故意犯罪建立特定的模型（反其道而行之则可以成为辩护模型），在该模型下必须符合特定的必要条件，如果不符合该特定必要条件则指控不能成立。
如果指控一个人构成故意犯罪，该故意犯罪行为必须同时认识到以下内容：
一、其所进行的危害行为（笔者认为可进一步理解为行为的手法、手段、过程等）；
二、其危害行为合乎规律地正常发展可能造成的危害结果（该危害结果应与被指控故意犯罪行为合乎规律地正常发展可能对法益造成的侵犯结果在类别上相同）；
三、行为的社会危害性或行为的刑事违法性之一；
四、对于存在犯罪对象的犯罪应该认识到犯罪对象的性质。如果前述四个必要条件（如果是没有具体犯罪对象是三个必要条件）有任何一个不成立，则指控被告人构成故意犯罪指控链条不成立，控方的指控不成立，被告人不构成所指控之故意犯罪。
对于被告人主观意志是否对某一内容存有清晰的认识，完全属于主观判断范畴。查明被告人是否对某一内容的认识状态，属于案件审理中事实查明的一部分，必须达到刑事诉讼法第五十五条规定的证明标准。根据刑事诉讼法第五十五条之规定，任何定罪量刑的事实均必须有证据证明，且该证据经法定程序查证属实，并能综合全案证据对所认定之事实排除合理怀疑。
在司法实践中，证明被告人主观意志是否对某一内容存有清晰的认识，最重要的证据是被告人的供述和辩解（或许这就是中国司法中“口供为王”的原因吧）。对于被告人认罪的案件，通常在供述和辩解材料（讯问笔录）中均能体现被告人对前述四个要件涉及的对象的认识状态符合四个必要条件。
但对于被告人否认指控、作无罪辩解的案件中，从被告人的供述和辩解材料中通常无法得出符合四个条件的结论，即无法得出被告人主观上持犯罪故意的“希望”或者“放任”的意志状态。此时，控方通常会以格式化的语言，以主客观相统一原则为立论基础，以其他证据推断出被告人在主观方面上持犯罪故意状态。笔者亦曾经在《主客观相统一原则在辩护中的运用》一文中就律师如何运用该原则打破控方的证据链条进行过阐述。而如果审判机关居中裁判之立场不坚定、或者按司法传统中相互配合作风惯性的影响，在走过场式审理的情况之下，则存在控方指控放低证明标准而被采纳，导致冤假错案的发生。
结合前文对被告人是否符合故意犯罪的认识四必要要件之归纳，辩护律师在对主观方面的辩护中，同样可以把具体犯罪指控中的主观认识内容进行细分，以更加具体、细节可视化的方式对四个必要要件分别进行剖析和分解，对照证明标准，提出辩护观点。在坚持每个事实都必须有经过查实的证据证实、并且综合全案证据排除合理怀疑的证明标准的前提下，相信一定可以对控方的指控进行有力阻击，击破任何一个环节即可完成辩护任务。
在犯罪故意的意志因素中，控方最喜欢的套路是以被告人存在一定的过错为前提，混淆法律关系、进而达到偷梁换柱之意图，指控被告人以其存在的过错为由”放任“某一危害结果的发生，故而构成故意犯罪。甚至在很多必须是直接故意的犯罪形式中，即被告人明知其行为会发生危害社会的结果，并且希望这一结果发生才构成的犯罪，也以此套路进行指控。如某网站站长涉嫌传播淫秽物品罪、宣扬恐怖主义、极端主义罪等，该网站站长在主观上根本没有传播或宣扬的意图，仅仅是因其违反了安全管理义务，控方便以其违反安全管理义务“放任”淫秽电子信息或者带有恐怖主义、极端主义内容的电子信息的扩散结果可能发生为由指控其构成犯罪。结合本文前述所构建的模型，我们可以引申出以下几个问题并归纳答案如下：
问题一：被告人所认识到的实行行为是什么？换言之，被告人是否认识到了其正在从事传播淫秽物品的行为，是否认识到了其宣扬恐怖主义、极端主义的行为，包括手法、手段？
回答：被告人认识到的其所从事的是开设网站的行为，该网站为网民提供不限内容的磁力链接搜索功能，仅反馈磁力链接地址，不提供具体的文件。被告人并未从事传播淫秽物品的行为，亦没有从事宣扬恐怖主义、极端主义的行为。破案证据不能证明被告人人有传播淫秽物品的行为和有宣扬恐怖主义、极端主义的行为。
问题二：被告人认识到的其实行行为正常发展所导致的危害后果是什么？换言之，被告人是否认识到了其行为会造成传播淫秽物品、宣扬恐怖主义、极端主义的后果？
回答：被告人认为其开设网站的行为没有危害后果，其没有认识到其行为会造成传播淫秽物品，宣扬恐怖主义、极端主义的行为。在案证据不能证明被告人认识到了其开设网站的行为会传播淫秽物品和宣扬恐怖主义和极端主义。
问题三：被告人认识到其行为的社会危害性或刑事违法性是怎样的？换言之，被告人是否认识到其行为会导致淫秽物品得以扩散，被告人是否认识到其行为导致恐怖主义、极端主义被宣扬，以至于引发社会的不安或者引发有恐怖主义、极端主义倾向的人铤而走险？
回答：被告人认为其行为没有社会危害性，也没有刑事违法性，最多是违反了关于网络监管的有关行政法规，包括购买网络转发器绕过网络防火墙，把服务器设在国外。对于其行为是否会导致恐怖主义、极端主义被宣扬，以至于引发社会的不安或者引发有恐怖主义、极端主义倾向的人铤而走险没有任何认识和认知。
问题四：被告人是否认识到淫秽电子信息被传播给了特定人员？宣扬恐怖主义、极端主义罪由于没有具体的犯罪对象，此问题忽略。
回答：被告人知道有可能有部分网民通过其网站搜索到疑似指向淫秽电子信息的磁力链接地址，但被告人已经尽其所能采取措施屏蔽特定关键词的搜索和反馈。在案证据可以证明网络技术人员向被告人提醒过网站存在指向疑似淫秽电子信息的磁力链接地址的情况，被告人向技术人员要求采取屏蔽措施等。
综合前述问题及回答状况，可以说明被告人对于其开设网站的行为的认识要素与公诉机关所指控的几个罪名应有的认识要素不相符合，则该站长主观上不符合犯罪故意的形态，该网站站长不构成公诉机关所指控之犯罪。
事实上，对于违反安全管理义务的该站长而言，即使在客观上造成了淫秽电子信息或者载有恐怖主义、极端主义内容之电子信息的传播，在没有直接证据证明其符合四个要件的前提下，不能认定其在被指控的行为上持有犯罪故意之主观状态，其构成所指控之故意犯罪。退一步说，即使其可能构成“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见”的状态，该主观状态属于过失状态，不符合所指控的故意犯罪的规定。根据刑法第十五条之规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，公诉机关以此由追究该网站站长之刑事责任不符合法律规定，法院应宣告其无罪。
控方常用套路中以被告人存在一定的过错为前提，混淆法律关系、偷梁换柱之行为，实际上是混淆了“放任”与“过失”两种状态的差别，在法律没有规定的前提下，对于过失犯罪本不应追究其法律责任，但在错误的有罪推定思潮的惯性影响之下，把“过失”偷换为“放任”，强行指控为故意犯罪，事实上导致了打击的扩大化。公诉机关以习惯性思维主导，没有坚持实事求是、依法准确、客观公正之立场，放弃了其作为法律监督机关保证法律正确实施的职责，这是张军检察长诟病以久，意图树立新时期检察工作指导思想想着力解决的问题。惟愿律师同仁们在刑事辩护工作中加强专业素养，以更加精细、专业的工作维护当事人的合法权益，也为中国刑事司法文明的进步努力！
以上，笔者试图通过对故意犯罪之认识要素的分解和提炼，并结合具体案例进行分析，希望为刑事辩护律师找到一个理论与实战相结合的方法与途径，时间仓促，思考尚浅，与大家共同探讨。
律师介绍
黄军明律师（详情请点击查询）
广东普罗米修律师事务所高级合伙人、副主任
法律硕士研究生
深圳市律师协会金融专业委员会委员
公司治理与项目并购专家
专注领域
专注刑事辩护、企业并购及民商事法律服务。担任多家企业法律顾问，行业涉及房地产开发商、投资集团企业、股份合作企业、高新技术企业。具有丰富的公司治理、风险管控、管理咨询、企业并购、项目并购、投融资顾问、房地产与建设工程法律实务管理及风险管控经验。精通公司、合同、物权、房地产、土地、项目开发流程、不动产抵押与融资、房屋拆迁以及土地并购、公司并购、项目并购等法律法规。
除上述非诉法律服务外，在诉讼法律事务中，处理过大量公司股权纠纷、并购纠纷、股东纠纷、建筑施工合同纠纷、工程款结算纠纷、各专业工程施工合同纠纷、物业管理纠纷、拆迁补偿安置纠纷、租赁纠纷等案件，审理机构从仲裁委、市两级法院、省高院至最高人民法院，具有丰富的实战经验。
所做项目顾问包括公司股权激励、并购顾问、融资顾问等，具有专业的非诉实务实践。
个人执业信条
律师，以为当事人创造价值体现自身价值。
