农村宅基地及上房屋转让法律风险

一、司法机关处理农村宅基地上建造房屋转让问题的几种意见

由于目前相关法律、法规对此问题的规定不够明确，在审判实践中，司法机关对农村房屋买卖合同效力认识存在差异，从而导致不同的裁判结果。从目前人民法院审理农村房屋买卖合同纠纷案件的情况来看，对农村房屋买卖合同效力的认定主要有三种意见：

（一）合同有效。理由是根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同方为无效。《〈合同法〉解释》进一步规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。我国对农村房屋买卖至今未进行专门立法，我国法律、行政法规对农村房屋买卖行为亦未作禁止性规定，因此，农村房屋买卖合同有效。

（二）合同无效，但不返还。合同无效的理由是违反了十一届三中全会作出的关于土地承包经营权流转“不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益”的精神。转让房屋不返还的理由是出卖方的行为本身可以视为对宅基地使用权的一种放弃，而法律并不禁止这种放弃行为。另外，《合同法》第58条中规定：“……不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。其中“不能返还”是指事实上的不能返还，“没有必要返还”是指根据实际情况的需要，而使用扩张解释来理解“没有必要返还”能更好的倡导诚实信用原则，维护交易安全，保障农村社会秩序稳定。

（三）合同无效，相互返还。反悔一方对另一方作出赔偿，处理原则是不诚信者不得益。

二、农村宅基地及房屋转让法律法规及司法解释的历史演变

普罗米修点评

1、1982年时国务院制定过《村镇建房用地管理条例》，该条例第四条规定“严禁买卖、出租和违法转让建房用地”；第十四条规定“农村社员、回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，……建房需要宅基地的，应向所在生产队申请……报公社管理委员会批准；确实需要占有耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明”。第十五条规定“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。”“出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地”“社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一按排使用”。从上述规定看，当时的法律禁止建房用地的直接买卖，并不禁止房屋的买卖，只是规定了房屋的买卖需要经过有关机关申请、审查、批准。但该条例于1986年被《土地管理法》明令废止。

2、1986年的《土地管理法》第三十八条规定（1988年未修改）“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”

3、1999年第二次修正的《土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予以批准”。第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

4、国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定：“农村的住宅不得向城市居民出售。

5、2004年12月24日，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”

（二）有关司法解释的历史演变

1、1963年最高法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》规定“社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地都归生产队集体所有，一律不能出租和买卖。但仍归各户长期使用，长期不变。宅基地上的附着物如房屋、树林、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。”

2、1984年最高法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》则认为，村镇公民之间由于买卖房屋转移宅基地使用权而发生的纠纷，应根据国务院《村镇建房用地管理条例》中规定的审查、批准手续处理。

3、1991年全国人大法工委给浙江省人大的回复中称，不宜将农村房屋买卖行为按《土地管理法》第四十七条规定的买卖或以其他形式非法转让土地行为予以处罚。

上述法律法规及司法解释只是禁止农村的宅基地转让和出租，但没有禁止农村的宅基地上建造房屋的买卖和租赁，村民出卖房屋的后果是不能再审批宅基地。2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》，禁止城镇居民购置农村宅基地和住宅。

三、广东省拟开放转户农民有偿转让农村承包地、宅基地

在2013年3月7日广东省政府办公厅发布的《广东省城镇化发展“十二五”规划》中提出，“推动异地务工人员融入城镇”，“加快异地务工人员入户城镇配套制度改革。完善异地务工人员子女教育、住房保障、农村宅基地和承包土地处置、城乡社会保险制度衔接等方面的具体配套政策，建立转户农民权益保障机制，允许转户农民在自愿基础上通过市场流转方式出让承包地、房屋、合规面积的宅基地并获得财产收益，解除农村劳动力进城落户的后顾之忧。”该提法的潜在意思是，“允许资本到农村去购买农村承包地、宅基地”。

该《规划》提出允许转户农民出让承包地，合规面积的宅基地是一大突破，意味着真正赋予了承包土地财产权的概念，特别是宅基地和房屋的财产权概念。只有这样，农民才可以获得财产性收益。如果操作得好，这将是继家庭联产承包责任制后，我国土地制度的新一轮改革，具有重大的宏观价值。农民有可能不仅是劳动者，还可能是占有股份的股东，而这也将是未来经济真正的增长点。

但从运作层面来看，运作的过程必须谨慎，运作得好产生的意义重大，运作不好后果将不堪设想。对于土地流转交易的规则，必须有明确规定，出让土地的交易双方必须限制在一个区域范围内，最合理的方案是限制在县域范围内，否则会加大区域不平衡，短期内农民收益看似提高了，但未来将后患无穷。同时，必须明确三个原则：一必须保障农民权益，二必须保护耕地，三不能引发投机现象。

当然也有不同的意见指出，《规划》中允许农民出让承包地违背了我国宪法精神和法律规定。首先，它违反了十七届三中全会关于土地承包经营权流转“不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益”的精神。农村土地归集体所有，土地流转的只是承包经营权，不能在流转中变更土地所有权属性，侵犯农村集体利益。同时，农村土地属于农村集体，个体农民无权转让农地。改革必须在法治的前提下进行，如果要推行该规定，就必须先修改宪法，然后由全国人大授权国务院实施，一句话就是目前实施仍然缺乏立法和司法保障。

四、结语

关于宅基地及房屋的自由流转，以前法律政策没有放开，但民间私下交易已经十分普遍，只是从来没有一个合法、规范的交易平台。但目前法律法规禁止直接转让承包地、宅基地，禁止城镇居民购买农民房屋，广东省在《城镇化发展“十二五”规划》率先尝试革新土地政策，在现行土地法律法规框架下颇具突破性，具有强烈的创新精神和极大的勇气魄力，其实践成果是值得期待的。