房地产合作开发模式及风险分析-侯伟达
众所周知，土地与资金在房地产项目开发中都是不可或缺的要素性资源，缺了任何一个，都无法启动房产项目的开发。但实际房地产开发过程中，往往出现一方拥有土地使用权但缺乏资金或者一方资金充足但没有土地使用权的窘境，于是合作建房便应运而生。一方面，合作开发可以有效弥补房地产开发企业的资源劣势，降低房地产项目运营成本；另一方面，合作开发还能在一定限度内有效分散开发风险，因而无论是否存在要素资源缺乏的情况，仍有不少房地产开发企业在机遇成熟的时候选择与其他单位针对特定开发项目进行或松或密的合作。
然而，由于房地产开发具有项目开发周期长、资金投入量大，项目过程涉及主体面广等特点，在实践操作中，房地产项目合作开发引发的纠纷并不罕见，且纠纷一旦发生，往往涉案标的额巨大，案情错综复杂。因此，在房地产项目合作开发过程中，合作开发模式的选择以及法律风险的防范，应引起广大房地产开发企业的足够重视。
一、合作开发房地产的概念
关于房地产合作开发的方式，我国《城市房地产管理法》对这种开发方式是认可的。《城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”
而关于什么叫“房地产合作开发”，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条进行较为明确的阐述：“所谓的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
按照上述司法解释对合作开发房地产的定义，可以看出，合作开发房地产有三个法律特征：一是共同出资；二是共享利润；三是共担风险。
二、房地产合作开发的形式
在实际操作中，房地产合作开发的形式非常灵活。通常从组织形式上可以分为法人型合作开发和合同型合作开发。
法人型合作开发，由双方出资或提供土地依法成立项目公司，或者合作一方向另一方转让项目公司的股权，以项目公司的名义进行开发，双方按照股权比例或双方的约定承担风险、分享收益。这种合作方式的优点：责任明确、组织机构稳定，人事安排及操作比较规范，相对而言可以减少纠纷发生的概率。
合同型合作开发，合作各方共同出资开发一个房地产项目，但是对外显示出来的项目主体只有一方，双方对合作开发的权利、义务体现在双方的合作开发合同之中。未被登记为项目主体的一方，依照合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。此种方式对出资金一方而言，风险较大，因为既无土地使用权，又无实际经营控制权，其合作利益难以得到保障。
三、房地产合作开发的法律风险防范
由于我国法律法规对房地产规制很多，同时，房地产开发具有项目开发周期长、资金投入量大，项目过程涉及主体面广等特点，在房地产合作开发过程中，经常产生相关纠纷。现实操作中，房地产合作开发稍有不慎，将面临如下的法律风险：
1、房地产合作开发合同无效的法律风险
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
从上述法律条文可以看到，合作开发房地产的双方或者项目公司必须有其中一方取得房地产开发经营资质，否则合作开发房地产合同可以面临合同无效的法律风险。因此，在选择开发房地产的合作方必须选择具有开发资质特定的合作主体。
另外，房地产合作开发过程中，选择合作方要注意超越资质等级的法律风险。根据《房地产开发企业资质管理规定》规定，房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。因此，房地产合作方的选择要根据项目的建筑面积或者体量选择资质等级适当的房地产合作方。
2、房地产合作开发合同转性的法律风险
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。实践操作中，若不具备上述三个法律特征的“合作”，往往不认定为房地产合作开发合同，而转性认定为其他形式的合同，具体表现形式包括：
合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
3、土地使用权瑕疵的法律风险
实践中比较常见的土地使用权瑕疵包括两种情形。第一种情形是土地使用权用益瑕疵，通常表现为土地的实际使用面积不足，比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等，这就必将造成提供土地使用权一方投资缩水。同时，因为土地面积减少，导致项目开发面积缩小，利润减少。第二种情形是土地使用权的权利瑕疵，通常表现为提供土地使用权的一方因为债务纠纷，导致土地使用权被司法机关查封。或者由于提供土地使用权一方与其他第三方债务之间关系，导致其他第三人对该宗土地享有共有和抵押权等他项权利。
因此，要规避土地使用权瑕疵风险，一方面要在签订房地产合作开发合同之前应对开发地块进行律师尽职调查，充分掌握土地情况。同时，另一方面要在房地产合作开发合同中对出现土地使用权瑕疵的情况进行明确约定，比如在土地实际使用面积不足的情况下，约定调整土地提供方的股权分配比例，以明确双方的权利义务，避免争议。
4、资金不到位或资金分摊方案不明的法律风险
在合作开发房地产过程中出资不到位的情形是较为常见的。根据合同法的规定，出资不到位视为一种违约行为，违约方应当依照合同约定承担违约责任，直至合同解除。而出资不到位，往往影响如何分配利润。一般在处理此类问题，分两种情况：一、明确约定：仅在出资到位的情况下，出资方按照合同确定的比例分配利润；如果出资方出资不到位的，出资方则按照按实际投资比例分配利润。二、合同明确约定了分配比例，而不管当事人是否足额交纳出资均不影响分配比例的，则应该按照违约责任来追究出资不到位一方当事人的责任。比如，合作合同可约定，出资方出资不到位的，则以拖欠出资额为基数每日按照万分之五的标准向支付违约金。若出资方依旧不出资的，守约方可在一定的条件下解除合作合同。当然，守约方也可以在合同中对出资方未依约出资的情形，约定具体的处理方式，以减少纠纷解决成本。
资金分摊方案不明主要是指投资约定不明、预算不足等情形。如果在房地产合作开发中约定的投资方式是按事项分摊的，比如一方负责提供土地，另一方负责勘探、设计、建筑安装等事项，所需资金各方自行解决，在合作的过程中，发现遗漏了某些事项，比如广告宣传等费用，这些遗漏事项所需的费用并没有约定由谁来承担；又比如说合作双方虽然约定了按比例投资，但在合作中发现预算不足、资金短缺等情况。如果合同约定得不清晰，可能造成互相推诿，从而对合作项目进行造成影响。因此，合作双方签署合作合同应充分考虑合作过程中可能出现的资金风险，并将这些风险合理分担，避免争议。实践中，一般采取的较为科学的资金约定方式是至少约定一方对项目所需资金承担无限责任，即全额满足项目实际所需资金。
5、房地产合作开发利益分配中的风险
房地产合作开发的利益一般包括销售分配利润或者直接分配房产两种方式。一般来说，分配销售利润一般不存在争议的问题。而合作开发利益开发分配中出现争议的，是约定以开发所得的房地产分配收益。实践中，容易产生的纠纷有两种情形，第一种情形是：实践操作中，合作双方都是先就项目达成合作意向之后展开具体的工作。在签订合作开发合同时，房屋的设计图纸尚未出来，双方在合同中只能约定分配房屋的比例、面积及楼层，而无法进一步明确。只有等到建设工程设计图审定之后，双方才能将各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体落实。第二种情形是：建设过程发生因设计、规划等调整导致建筑面积增减，而往往双方对此无约定。
四、小结
合作开发房地产的方式有效地结合了土地和资金两大要素，极大地拓展了房地产开发成功的可能性。然而，合作开发的方式并非十全十美，同时由于房地产合作开发本身法律关系的复杂性，因此纠纷时有发生。防范房地产合作开发中的风险，预防开发中的纠纷，一方面我们必须理清纠纷背后的法律关系，从理论上探讨如何处理纠纷，这需要我们更进一步加强对房地产合作开发的基础理论研究。另一方面，必须从实践出发，研究实务中发生的各种风险和纠纷，从技术上进行风险防范和纠纷预防。
房地产项目开发不同的合作者关注的焦点都不尽相同。但成功的合作开发往往具有相似的地方，即重大项目合作前的决策往往慎之又慎，且合作方非常善于协调和借力。缺钱的，求助于银行、基金、信托等传统和现代金融机构；缺财务知识的，求助于会计师；缺法律知识的，求助于律师。